jusbrasil.com.br
20 de Setembro de 2019

A Nova Súmula 549 do STJ e a Questão do Bem de Família do Fiador de Contrato de Locação

Nayara Moreno Perea, Advogado
Publicado por Nayara Moreno Perea
há 4 anos

O Superior Tribunal de Justiça - STJ - (segunda seção - colegiado especializado em direito privado) aprovou no dia 14 de outubro cinco novas súmulas, todas com teses firmadas em julgamento de recursos repetitivos.

Neste momento, interessa-nos comentar a Súmula 549 que estabelece o seguinte:

"É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação." (REsp 1.363.368).

Temos de dizer que é uma verdadeira frustração a sedimentação da jurisprudência nesse sentido.

Vejamos por quê.

Da penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação

Resumo

A questão da penhorabilidade do bem de família do fiador de contrato de locação urbana, prevista no artigo , inciso VII da lei 8009/90 deve ser interpretada à luz do direito contratual.

Para melhor desenvolver o tema proposto, buscamos adequar os principais aspectos do instituto do bem de família e dos princípios contratuais com maior incidência no contrato de fiança de locação urbana (sobretudo o da função social do contrato) com o objetivo de preservar o fundamento da dignidade da pessoa humana.

Nesse tanto, acreditamos que a dignidade da pessoa humana do fiador e da sua família estará preservada se garantirmos a impenhorabilidade de seu bem de família.

Introdução

A dignidade da pessoa humana é o fundamento da república, conforme dispõe o artigo da CF. Isso significa que em torno dela e em razão dela se desdobram outros direitos fundamentais e essenciais ao indivíduo. Como exemplos desses direitos, temos: a moradia e a proteção das famílias, que são valores constitucionais e intrínsecos à dignidade do indivíduo.

O direito social à moradia, presente no artigo da CF é uma necessidade básica e essencial ao indivíduo. Em outras palavras, Álvaro Villaça afirma que existindo o ser humano, ele tem a dignidade de viver sob um teto. A família é a base da sociedade, conforme dispõe o artigo 226, e deve ser protegida pelo Estado.

Da grande importância que a moradia e a família representam para a sociedade, é que se percebeu a necessidade de preservar o bem de família tornando-o impenhorável. Isso porque o bem de família nada mais é que o lar da família, a sua moradia.

Portanto, o bem de família constitui uma norma de ordem pública, pois possui razão social de existir: promove a dignidade da pessoa humana do fiador e da sua família.

O bem de família surgiu no direito norte americano, na república do Texas, antes de sua incorporação aos EUA. O chamado homestead foi regulamentado em 1839 devido a uma grave crise econômica que ocorreu entre 1837 e 1839. O único objetivo dessa criação foi proteger as famílias atingidas pela crise, proporcionando-lhes um mínimo necessário para viverem decentemente e para que se fixassem à terra. Essa proteção se operou por meio da impenhorabilidade do bem.

A partir daí, o bem de família se espalhou por muitos países, pois foi percebida a sua razão social de existir: a garantia de que a família não perderá seu teto.

No Brasil, atualmente, ele está previsto no Código Civil (bem de família voluntário) e na lei 8009/90 (bem de família involuntário ou legal). Essa lei ampliou a abrangência do bem de família, tornando-o mais efetivo já que sua instituição é automática.

Conceituamos o bem de família como um instituto que consagra a impenhorabilidade relativa do imóvel urbano ou rural para garantir a proteção do lar das famílias. Garante um mínimo essencial para que vivam com dignidade (relação com o estatuto jurídico do patrimônio mínimo de Luiz Edson Facchin).

Trata-se de um patrimônio especial, pois se concretiza em um imóvel, mas um imóvel afetado, destinado à moradia da família em geral.

A exceção à impenhorabilidade que decorre de fiança em locação foi acrescentada na lei 8009/90 para fomentar as locações e proteger o mercado imobiliário e acabou desencadeando grande polêmica na doutrina e na jurisprudência em torno do assunto.

Muitos afirmam que essa exceção destina-se a favorecer a moradia, posto que facilita a locação.

Por outro lado, vemos essa situação jurídica como uma grave violação ao ordenamento, já que prejudica a moradia do fiador sendo que o imóvel do afiançado permanece impenhorável.

Acreditamos na inconstitucionalidade do inciso VII que excepciona a proteção do bem de família para proteger o mercado, o que desampara a dignidade da pessoa humana do fiador e da sua família.

Preferimos, portanto, a corrente de pensamento da doutrina civil constitucionalista que acredita na inconstitucionalidade dessa exceção (embora seja minoritária) por violar a:

  • A isonomia (onde há mesma razão, deveria prevalecer mesma regra);
  • inobservância do direito social à moradia; viola a própria finalidade do bem de família.

Essa tese chegou a ser adotada pelo STF no RE 352940/SP em decisão monocrática, de maneira que o inciso VII não teria sido recepcionado pela CF. Observância ao direito social da moradia, que justifica o bem de família.

Em 2006, no entanto, o STF no julgamento do RE 407688/SP, por maioria de votos decidiu pela constitucionalidade da penhora, sob os seguintes argumentos:

  • Segurança do mercado e das locações (art. 170, CF);
  • liberdade de contratar e se sujeitar à lei vigente.

Não concordamos com isso, pois, há um claro conflito entre o que dispõe a lei e o que estabelece a CF.

O fato é que doutrina moderna e julgados estaduais, apesar de minoritários, têm defendido a tese da inconstitucionalidade, alegando violações à moradia, à isonomia e à dignidade humana do fiador. Além disso, para nós, aceitar a constitucionalidade dessa exceção significa dar cabo à função social que possui o bem de família.

O tema na perspectiva do direito contratual

Na perspectiva do direito contratual, o que se afirma é a violação à isonomia, na medida em que a obrigação do locatário e do fiador possui a mesma relação jurídica locatícia e havendo a mesma razão deveria prevalecer a mesma regra de direito. Assim, se ao locatário é aplicado a impenhorabilidade do bem de família, ao fiador o mesmo deveria ser previsto para que haja igualdade, sobretudo porque a fiança é um contrato acessório, não podendo trazer mais ônus que o principal.

Faremos, então, uma análise dos principais princípios contratuais: autonomia privada, função social do contrato e da supremacia da ordem pública além de uma breve análise das principais características do contrato de fiança.

Vejamos.

Do contrato de fiança:

Trata-se de um instrumento de garantia pessoal do adimplemento das obrigações. O fiador (terceiro estranho à relação obrigacional originária) se responsabiliza com seu patrimônio pela obrigação eventualmente não cumprida pelo devedor perante o seu credor.

O fiador tem, portanto, responsabilidade sem existir o débito (teoria dualista do vínculo obrigacional).

Tem natureza jurídica de contrato complexo (especial ou sui generis) pelas características que possui: unilateral; formal; personalíssimo; benéfico; gratuito; não solene; típico e acessório.

As características mais importantes para este trabalho e que marcam bem a fiança são as de ser um contrato benéfico e acessório.

O inciso VII, art. da lei 8009/90 viola essas duas características.

Benéfico: significa que a fiança não traz qualquer vantagem ao fiador, só responsabilidade (sem ter débito), tendo em vista que seu patrimônio será atingido se o devedor não cumprir sua obrigação. Isso faz do fiador parte vulnerável.

Assim sendo, a fiança exige que não haja uma interpretação extensiva das obrigações do fiador e, em caso de dúvida, a questão deve ser interpretada favoravelmente a ele (artigo 819, Código Civil).

Violação: a questão da penhorabilidade do bem de família do fiador não olhou para o fiador favoravelmente, mas favoravelmente às locações.

Houve uma interpretação extensiva, pois as obrigações do fiador foram ampliadas em relação ao devedor principal. O que acentuou a vulnerabilidade do fiador já existente.

Acessório: significa que ele só existe em razão de um contrato principal (que no caso da fiança é a obrigação a ser garantida). Vigora o princípio da gravitação jurídica: tudo o que acontece no principal repercute no acessório. Assim, o acessório não pode exceder o principal e, eventuais excessos, devem ser anulados. Pois o acessório não pode ser mais oneroso que o principal.

Violação: o inciso VII se mostra como um verdadeiro excesso para o contrato de fiança na medida em que, em eventual execução, o devedor receberá a proteção da impenhorabilidade do seu bem de família, o que não acontecerá com o do fiador (que terá seu bem penhorado). Com isso a fiança assume um caráter mais oneroso que a obrigação principal ferindo o princípio da gravitação jurídica.

Dos princípios contratuais e as violações

Isonomia

Começaremos pela isonomia porque é o grande argumento usado para os que defendem a inconstitucionalidade do inciso VII. Isso acontece porque devedor principal e fiador possuem a mesma relação jurídica locatícia e deveriam receber o mesmo tratamento: se protege o bem de família do devedor deveria proteger do fiador.

No entanto, a ofensa à igualdade existe porque a fiança, sendo um contrato acessório, assumiu caráter mais oneroso que o principal.

Concordamos que esse seria o tratamento esperado, ou seja, conferir ao fiador a proteção do bem de família. Mas visualizaremos a questão do tratamento isonômico em face de outra justificativa.

Como vimos, o fiador é parte vulnerável. Sendo assim, devedor principal e fiador não se encontram na mesma situação (não são iguais). A lei deveria tratá-los na medida de sua desigualdade para equipará-los.

A lei, no entanto, conferiu maior ônus ao fiador. Ela estabeleceu tratamento desigual não para equiparar, mas estabeleceu um tratamento desigual e desproporcional que agravou a vulnerabilidade ao invés de mitigá-la. Com isso devedor principal e fiador ficaram ainda mais desiguais o que desequilibrou demasiadamente os contratos.

Autonomia privada e função social do contrato:

A autonomia privada, antes chamada autonomia da vontade, é estudada sob 2 vertentes: a liberdade de contratar (direito à contratação) e a liberdade contratual (que se relaciona com o conteúdo do contrato), consoante as lições de Flávio Tartuce.

Autonomia privada sempre foi e continua sendo a regra no nosso ordenamento jurídico. Mas ela vem sendo relativizada, pois não basta a vontade do indivíduo, outros elementos de ordem pública irão influenciar nas contratações. Esses elementos visam atender os interesses da pessoa humana e da coletividade e não apenas dos contratantes.

Isso nada mais é do que uma decorrência do princípio função social do contrato que constitui o grande limitador da autonomia privada, pois à sociedade interessa preservar, mesmo na ordem civil, valores constitucionais como a liberdade, a igualdade e a dignidade.

Nesse sentido, o enunciado 23:

Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

Fala-se, na doutrina (sobretudo nas lições de Flávio Tartuce), na dupla eficácia da função social do contrato: a interna (que se dá entre as partes) e a externa (faz com que o contrato atinja terceiros).

  • Eficácia interna se opera na: - proteção dos vulneráveis;
  • Vedação da onerosidade excessiva;
  • Proteção da DPH
  • Nulidade de cláusulas antissociais;
  • conservação dos contratos.

O inciso VII viola a eficácia interna, pois:

  1. Confere onerosidade excessiva ao fiador e desequilibra o contrato (violou isonomia);
  2. Não protege o fiador que é vulnerável, ao contrário, acentuou a vulnerabilidade
  3. Não garante a dignidade da pessoa humana porque excepcionou o direito à moradia pra garantir o mercado.
  4. Eficácia externa (atinge terceiros): - proteção de direitos difusos e coletivos
  5. tutela externa do crédito

Assim, para que o contrato atinja sua finalidade social, valores coletivos devem prevalecer sobre os individuais.

No caso, há um interesse relativo à dignidade da pessoa humana que é o instituto do bem de família, uma norma de ordem pública.

No entanto, o inciso VII viola a defesa dos direitos difusos e coletivos porque não protegeu a moradia (direito social à moradia).

Temos que o contrato de fiança de locação, com o advento desta súmula, não possui função social, porque ao flexibilizar o bem de família para garantir as locações, fez com que muitas violações contratuais se desencadeassem. Além de desamparar a dignidade da pessoa humana.

Acreditamos que a autonomia privada (liberdade contratual) deveria ser mitigada na medida em que incide nesse contrato a norma de ordem pública do bem de família, um interesse relativo à dignidade da pessoa humana (garante vida digna, sob um teto) e que confere função social ao contrato.

Portanto, o contrato de fiança de locação urbana deveria ser flexibilizado no que tange ao bem de família do fiador com o objetivo de garantir a sua impenhorabilidade e proteger sua dignidade. Não podemos admitir o inverso: flexibilizar o bem de família para garantir as locações. Pois aquele é o valor que mais protege a dignidade do indivíduo.

Agindo assim, estaremos dando ao contrato de fiança de locação uma função social.

Ressalta-se, isso não elimina a autonomia privada, pois a pessoa pode se submeter ao contrato de fiança, mas o bem de família do fiador ficaria ressalvado em eventual execução.

Supremacia da ordem pública:

Vimos que os elementos de ordem pública relativizam a autonomia privada, pois conferem função social ao contrato. Tudo para melhor atender os interesses da pessoa humana.

“Norma de ordem pública” é uma cláusula geral que estabelece direitos e interesses jurídicos e morais essenciais à coletividade. Assim, cerceiam a liberdade de todos e não podem ser suprimidas ou alteradas pela vontade das partes ou arbitrariamente pelo legislador, sob pena de retrocesso social.

O artigo 2035, parágrafo único do Código Civil dispõe que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública para assegurar a função social dos contratos.

Só por esse dispositivo, o inciso VII não merece prosperar no ordenamento. Isso porque, este inciso configura um desrespeito ao instituto do bem de família que é uma norma de ordem pública destinada a garantir o direito à moradia. Este inciso aniquila a proteção do bem do fiador, por isso, acreditamos ser uma alteração arbitrária e retrógrada.

Desrespeitando o bem de família que é uma norma de ordem pública, não se está observando, consequentemente, o princípio da supremacia da ordem pública.

Da ordem econômica

Falaremos, brevemente, sobre a ordem econômica, apesar de não ser diretamente ligado aos contratos, pelo fato de ser o principal argumento do STF para admitir a constitucionalidade do inciso VII.

Sabemos que não há direitos absolutos e mesmo o bem de família sofre limitações (as exceções estão previstas no art. , lei 8009/90).

Essas limitações existem para garantir outros direitos também importantes e os direitos de outras pessoas que podem estar em conflito.

Mas é preciso sempre se pautar pela proporcionalidade e razoabilidade ao estabelecer essas relativizações para que a proteção não seja excessiva e arbitrária mas também não seja insuficiente a ponto de fragilizar o direito.

É preciso ponderar qual direito mais garante a dignidade da pessoa humana.

Não queremos dizer que o mercado não deve ser protegido. É válido e constitucional protegê-lo e a fiança tem esse poder.

Mas o próprio art. 170 da CF dispõe que a ordem econômica deve ter finalidade social, ser pautada na justiça social e assegurar a todos existência digna.

A proteção conferida ao mercado imobiliário não se pautou na justiça social, pois não garantiu existência digna ao fiador e sua família, que perderá sua casa.

Não há razoabilidade nisso!

Não se pode aceitar que a família tenha a sua casa penhorada, para que a locação sobre a qual recaiu a fiança firmada seja apenas facilitada. Sabemos que existem outros meios de se garantir a locação (seguro fiança locatícia; caução de bem imóvel ou móvel; cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento (título de capitalização); fiador - no entanto o seu bem de família deve estar protegido como ocorre para todos que se sujeitam a uma locação).

O mercado deve ser assegurado, mas essa proteção deve se coadunar com os interesses da coletividade e a ela interessa preservar acima de tudo e para todos a dignidade da pessoa humana.

Nessa esteira, a exceção à impenhorabilidade do bem de família do fiador prevista no inciso VII da lei 8009/90 configura uma verdadeira violação à finalidade do bem de família porque os motivos que levaram a sua criação não levam em conta a dignidade da pessoa humana, mas teve o único objetivo de facilitar as locações urbanas.

Da mesma forma que o bem de família não pode ser suprimido pela vontade das partes, não pode o legislador arbitrariamente fazê-lo.

Alteração legislativa

Diante do posicionamento do STF e, agora, com súmula 549 editada pelo STJ, nos resta esperançar uma mudança legislativa para restabelecer o equilíbrio contratual e a promoção da dignidade humana.

Conclusão da pesquisa

Pelo o exposto, vimos que penhorar o bem de família do fiador de locação urbana significa oprimi-lo por meio do contrato de fiança.

Contrato que não respeita normas de ordem pública e, consequentemente, não protege a dignidade da pessoa humana não tem finalidade social e não merece prosperar no ordenamento bem como não merece continuar vigente a lei que o estabeleceu, conforme dispõe o artigo 2035, parágrafo único do Código Civil.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. 6. Ed. São Paulo: Atlas. 2010.

BRASIL. Constituição, 1988. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05 a 08 de outubro de 1988. Vade Mecum. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 9. Ed. São Paulo: Saraiva. 2010.

ENUNCIADOS APROVADOS – JORNADAS DE DIREITO CIVIL. Disponível em: < http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-daiiii-ivev-jornada-de-dir...; Acesso em: 10.07.2013.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume IV. Tomo 1. 7. Ed. São Paulo: Saraiva. 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume IV. Tomo 2. 7. Ed. São Paulo: Saraiva. 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume 1. 14. Ed. São Paulo: Saraiva. 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 3. 8. Ed. São Paulo: Saraiva. 2011.

SCHWERZ, Daniela Maria de Andrade. Da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família do fiador no contrato de locação. Disponível em: < http://www.oab-sc.org.br/artigo.do?artigoadvogado.id=696v>. Acesso em: 15.07.2013.

SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. Da Inconstitucionalidade da Penhorabilidade do Bem de Família por Obrigação Decorrente de Fiança Concedida em Contrato de Locação. Revista de Direito Privado. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. Abril-junho/2000.

SIMÃO, José Fernando. A solidariedade passiva e a renúncia do credor – Enunciado 349 do Conselho da Justiça Federal. Disponível em: < http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_CF_12_2006.htm>. Acesso em: 08.11.2013.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 3. Ed. São Paulo: Método. 2013.

VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. A Impenhorabilidade do Bem de Família e as Novas Entidades Familiares. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Volume 3. 11. Ed. São Paulo: Atlas. 2011.

VIANA, Rui Geraldo Camargo. O Direito à Moradia. Revista de Direito Privado. Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. Abril-junho/2000.

9 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Existem, no dia a dia, muitas variantes nesse contexto de fiança em locação.

Exemplos:

01. Contratos firmados em momento anterior à Lei 8009/90 e, obviamente, à Lei 8245/91. A possibilidade de penhora representaria retroatividade ilegítima da norma?

02. Contratos firmados em momento anterior à Lei 8009/90 e, obviamente, à Lei 8245/91, prorrogados sucessivamente COM AS MESMAS CONDIÇÕES primitivas. A possibilidade de penhora representaria retroatividade ilegítima da norma? O fiador (idoso ou não) estaria "tacitamente" concordando com a penhora de seu bem de família?

03. Contratos firmados em momento anterior à Lei 8009/90 e, obviamente, à Lei 8245/91, prorrogados sucessivamente COM AS MESMAS CONDIÇÕES primitivas, exceto QUANTO AO FIADOR QUE, AO TEMPO DA FORMALIZAÇÃO PRIMEVA NÃO ERA IDOSO, mas tornou-se idoso no decorrer dessas prorrogações. A possibilidade de penhora representaria retroatividade ilegítima da norma, considerando a proteção do Estatuto do Idoso? continuar lendo

Isso daria um artigo muito massa.
Aguardo a publicação do Dr. caso ainda não exista! continuar lendo

Muito bom texto, o mais completo sobre o tema que já vi. Parabéns continuar lendo

Excelente artigo doutora. Muito obrigado. continuar lendo

Boa Noite!!

Por favor gostaria de esclarecer algumas dúvidas sobre bem de família sobre um imóvel dos meus pais que serviram de fiador , pois os mesmo são idosos , portanto é possível eu ter retorno de um profissional da área?

Se possível aguardarei o retorno.
Obrigada.
Cláudia continuar lendo